Os institutos jurídicos de “Incorporação de Empresa” e “Incorporação de Ações”, apesar de serem constantemente confundidos, tratam-se de institutos distintos segundo a legislação e segundo o seu propósito, portanto, possuem efeitos jurídicos que não podem ser confundidos.
Quando estamos diante do instituto da incorporação de empresa, estamos tratando do artigo 227 da Lei nº 6.404/76 (“Lei das Sociedades Anônimas”), onde há a absorção da sociedade incorporada pela sociedade incorporadora, sucedendo aquela em todos os direitos e obrigações. Vejamos:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
Ainda, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal dispõe sobre o principal efeito jurídico observado após a aprovação do laudo de avaliação e incorporação, que se trata da extinção da empresa incorporada, senão vejamos:
§ 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação.
Fica claro, portanto, que se tratando da incorporação de empresa, não há o que se falar em continuidade dos negócios da empresa incorporada, uma vez que após as devidas aprovações assembleares, a mesma terá a sua validade jurídica extinta de pleno direito.
Já quando tratamos sobre a incorporação de ações, estamos diante do artigo 252 da Lei nº 6.404/76. Nesse caso, há a incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio da sociedade incorporadora, convertendo a sociedade que teve as suas ações incorporadas, em subsidiária integral da sociedade incorporadora das ações.
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
O dispositivo legal é assertivo quanto à diferença com relação ao instituto da incorporação de empresa e quanto aos efeitos jurídicos de cada um destes.
Quanto a operação que trata-se de incorporação de ações de uma empresa, não há a extinção da sociedade que teve a integralidade das suas ações incorporadas, mas tão somente a sua conversão em subsidiária integral da empresa incorporadora das ações, conservando a sua existência e permitindo a continuidade dos seus negócios.
Ainda com relação à incorporação de ações, existem atualmente duas correntes com relação à parte tributária envolvendo o instituto da incorporação. A primeira, defendida pelo Dr. Nelson Eizirik, trata a incorporação de ações como uma substituição de ativos de mesmo valor econômico, tratando-se, portanto, de uma sub-rogação. Neste caso o entendimento é de que não há incidência de tributação uma vez que não há ganho de capital na operação.
A segunda corrente, resguardada pelo Professor Modesto Carvalhosa, defende que a operação de incorporação de ações importa em duas outras operações, a incorporação e a alienação fictícia de ações. Neste caso, pode ser constatada a tributação em decorrência da constatação de ganho de capital.
