Nesse formato, funcionários, empregados ou colaboradores que ocupam posições consideradas estratégicas ou possuem desempenho e apresentam resultados acima da média dentro de uma empresa recebem a oferta de adquirir proporções do capital social da sociedade, de forma escalonada ao longo do tempo, conforme metas ou parâmetros definidos de forma prévia e expressa. Assim, é possível estabelecer-se o valor de aquisição, ou seus parâmetros de cálculo, e a sociedade e seu corpo diretivo pode criar as metas e condições a serem cumpridas em determinado prazo que definem estritamente em que o direito seja exercido, possibilitando o ingresso do colaborar ao quadro de sócios

O Plano de Stock Option pode ser operacionalizado mediante ajustes e estruturação do contrato social ou no estatuto social da sociedade, e a formalização de documentos específicos que regularão as relações das partes, sociedade, sócios e colaboradores opcionistas, de forma a prevenir riscos e contemplar todas as condições e termos do negócio entabulado.

O artigo 168, §3º, da Lei 6.404/76 estipula que “o estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com um plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle”. Fica entendido, portanto, que o plano de stock options deverá ser aprovado em assembleia geral de acionistas; ou reunião de sócios, sendo que aqueles colaboradores que aderirem aos termos do plano de stock recebem a outorga de opção de compra de participações societárias, podendo exercê-la estritamente nos termos e condições pactuados entre as partes.

Muito embora a previsão legal esteja contemplada somente na Lei das Sociedades Anônimas, e não na legislação atinente às Sociedade Limitadas, há certa unanimidade na doutrina e jurisprudência quanto à sua aceitação, viabilidade e aplicabilidade, de forma extensiva, a estas, desde que expressamente prevista em contrato social a regência supletiva da legislação aplicável às S.A., nos termos exatos do artigo 1.053 do Código Civil. No âmbito das Sociedades Limitadas, portanto, sua implementação e regulação vêm sendo construídas mediante análise sistemática da doutrina e práticas internacionais.

Ainda além, a título de esclarecimento quanto ao enquadramento dessa modalidade nas análises do Direito do Trabalho, temos prevalentes entendimentos dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), bem como do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que tal modalidade de benefício não se caracteriza como espécie de remuneração, o que, automaticamente, a insere no rol de parcelas trabalhistas de natureza indenizatória, que não compõe salário do empregado. De outro lado, porém, tal natureza não remuneratória poderia ser desconstituída quando se configurar inobservância, pela Sociedade, de certos requisitos formais e procedimentais inerentes à concessão da venda de suas ações ao colaborador, concentrando-se em alguns pontos principais, por exemplo, (i) o valor, ou forma de cálculo, estabelecido para o exercício de compra da participação societária; (ii) a faculdade de recusa do colaborador; (iii) a habitualidade de oferta da stock option; (iv) o prazo para seu exercício; entre outros.

Outrossim, em todas as análises, mostra-se alternativa viável e produtiva, servindo inclusive como gatilho de motivação e busca por melhores resultados no âmbito coorporativo e empresarial.

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De origem inglesa, offshore significa “fora da costa”, isto é, em outro território. A principal finalidade são os benefícios fiscais e tributários oferecidos em alguns desses países.

Na prática, quando uma empresa ou conta bancária é aberta em outra jurisdição, ou seja, em outro país diferente do domicílio do titular ou proprietário, estamos diante de um caso prático de offshore. De acordo com as normas legais, a forma jurídica exigida das empresas para a constituição de uma offshore é a sociedade anônima. Entretanto, em alguns estados de países como Estados Unidos, por exemplo, é possível a criação de uma offshore em forma de Sociedade Empresária Limitada.

Abrir uma empresa offshore pode diminuir os custos de manutenção, reduzir a incidência de impostos, aumentar a privacidade de informações financeiras, reduzir obrigações legais e proteger ativos.

Além disso, para que uma empresa ou conta bancária seja considerada offshore, elas precisam atender a um requisito indispensável: as atividades comerciais devem ser realizadas no país de domicílio dos proprietários. Ou seja, toda a gestão e operalização do negócio deve acontecer no país de constituição da sociedade.   

O país escolhido para a instituição da sociedade offshore, geralmente é um paraíso fiscal, para que ela possa se beneficiar das políticas de incentivo legal e fiscal dessa zona de negócios.

Por fim, cumpre esclarecer que a prática é totalmente legal. Porém, podem surgir problemas em algumas situações específicas, tornando necessária uma consultoria jurídica contratada para esta finalidade.

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Conhecido como um plano de Opção de Compra de Ações, as Stock Options permitem que a empresa realize emissão de ações em benefício de colaboradores específicos, em formato de subscrição particular, desde que previamente aprovado pelos acionistas em Assembleia Geral, ou pelo Conselho de Administração, conforme o caso.

Além do benefício de se reter talentos, já que na grande maioria desses planos determina-se um período mínimo durante o qual o beneficiário da opção deve permanecer a serviço da empresa como condição para o exercício da opção de compra -, as Stock Options reduzem a dificuldade informacional entre a Companhia e o colaborador, refinando os interesses da empresa representada.

Ocorre que, com a emersão da reforma tributária, voltou a ser objeto de discussão a tributação sobre as Stock Options. isto porque, considerando a ausência de legislação sobre o tema, há divergência, tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca da natureza jurídica das Stock Options: se de caráter mercantil ou remuneratório.

A partir desta divergência, recentemente a Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), entendeu pela incidência da contribuição previdenciária sobre o plano de operação de compras, considerando o caráter remuneratório do instituto. O argumento exposto pelo CARF encontra-se em consonância com o posicionamento exarado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cujo fundamento é de que os Planos de Stock Options possuem natureza jurídica de salário, de modo que a empresa concede a opção de compra das ações apenas a seus executivos, enquanto estiverem obrigatoriamente sob vínculo trabalhista, , o que ressalta a exclusividade do benefício.

A partir desta argumentação, há um ponto a ser destacado: havendo incidência de Contribuição Previdenciária, haverá também incidência de Imposto sobre a Renda (IRPF), sendo tributado o contribuinte de acordo com a tabela progressiva, o que pode acabar retirando o caráter de facilidade desta opção de compra e venda de ações, reduzindo a participação dos funcionários na gestão de lucros da empresa, e respectivamente, diminuindo o incentivo laboral.

No entanto, seguindo a linha do princípio da legalidade tributária, deve ser totalmente afastada a hipótese da incidência de contribuição previdenciária sobre as Stock Options., isto porque, o instituto pressupõe a existência de (i) risco de variação do preço da ação na venda; (ii) período de carência entre a aquisição e a venda da ação; (iii) efetiva compra e desembolso de recursos próprios pelos empregados; (iv) voluntariedade por parte do empregado, o que demonstra, sem dúvidas, o seu caráter mercantil, e não remuneratório.

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Assim, ao estruturar um contrato de maior complexidade, com referências e expressões que se repetem ao longo do texto, fazendo referências diversas, vale a pena investir tempo e atenção sobre a elaboração detalhada e atenta de uma cláusula específica de conceitos e definições, ou de interpretações, de forma a atribuir significados específicos a certos termos e expressões que serão usados ao longo do documento, evitando entendimentos ou interpretações diversas de uma mesma palavra ou texto. Por exemplo, é comum usar definições específicas para as palavras “Investimento”, “Partes Relacionadas”, “Perdas”, “Terceiro”, entre outras, que levam em conta também todo o contexto jurídico em que tal contrato está inserido, e em que seu teor deve ser desenvolvido e criado. Tais palavras definidas passam a ser aplicadas ao longo do texto do contrato devendo ser entendidos conforme os significados previamente estabelecidos na tal cláusula de definições, no âmbito do contrato.

No mesmo raciocínio, ao se nomear e enumerar anexos de um contrato, importante atentar-se para relacionar a qual cláusula do contrato o anexo se refere, ou em qual item do contrato aquele anexo está mencionado ou referido. Isso torna a verificação de documentos mais rápida e mais fluida, conectada com todo o texto e contexto do contrato.

A estruturação de contratos é tarefa complexa e importante. Faz toda a diferença na hora de interpretar, cumprir e executar. Não somente o conteúdo jurídico, mas a formatação e a cautela na hora da criação de estruturas organizadas e explicativas corroboram para um documento bem feito e de fácil entendimento, principalmente ao se considerar que as partes contratantes podem não ter formação jurídica.

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Tal horizonte é percebido por conta da insegurança que muitas vezes o trabalhador se encontra. Isso, no sentido de que a parte mais considerável de seus rendimentos é auferida em proporção variável. Além disso, a ausência das garantias empregatícias oferecidas pelo regime celetista, que não se aplica ao caso, pode representar um cenário desfavorável e, consequentemente, pouco atrativo.

Nesta tocante, objetivando reestabelecer o sinalagma do pacto entre representantes e representadas, a lei nº 4.886/65, bem como as alterações realizadas pela Lei nº 8.420/92, inovaram a regulamentação com prerrogativas muito salutares, as quais traduzem benefícios similares aos que são oferecidos pela Consolidação Das Leis Do Trabalho (CLT), aos representantes comerciais.

Como as principais garantias, é possível ressaltar o Aviso Prévio e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Por obviedade as normas são apenas similares, não podendo ser compreendidas pelos dispositivos da CLT.

Dessa forma, preliminarmente a normativa apresenta as previsões que determinam expressamente os exclusivos motivos pelos quais há a possibilidade de solicitação de rescisão contratual, formulada pelo representado, sem que haja necessidade de oferecer compensação indenizatória (denúncia cheia).

Isso pode ser percebido pelo art. 34 da referida normativa:

Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um têrço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.

Nessa tocante, se denota a primeira indenização supramencionada, em relação ao aviso prévio. Para tanto, a própria regulamentação determina expressamente quais seriam as possiblidades de isenção do dever de indenizar, em seu artigo subsequente.

 Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado:

a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;

b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;

c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;

d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;

e) força maior.

Evidente que tal indenização não contempla valores tão significativos, por conta da reduzida abrangência determinada pelo art. 34. Por outro lado, no que tange ao instituto do FGTS, a alteração legislativa concretizada por intermédio da Lei 8.420/92, oferece horizontes muito mais consideráveis ao Representante.

Nesse sentido, destaca-se o art. 27, “j”, da supracitada normativa.

Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:

j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.          (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992) 

Portanto, devem ser analisadas as condições pelas quais extinguiu-se o contrato de representação comercial e, posteriormente, deve ser realizado o levantamento dos valores que foram percebidos na operação.

Quanto ao cálculo, a legislação prevê que, em caso de mora, os valores devem ser atualizados na proporção da variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), calculado pela Fundação Getúlio Vargas, de acordo com o STJ (REsp. 124776/MG).

Isto é, se deve atualizar o valor das comissões pelo INPC, desde a data de recebimento até o dia da rescisão. Por conseguinte, são somados os valores de todas as comissões já recebidas (atualizadas). A somatória final deve ser dividida por 12 (1/12), sendo o resultado da equação, o valor que deve ser adimplido pelo Representado ao Representante.

Com isso, evidente que em caso de a relação ter sido duradora e proveitosa às Partes, há dever indenizatório que garante condições adequadas para subsistência do Representante.

Evidentemente que tais condições são aplicadas, quando não houve motivo justo para dispensa, questão que, em juízo, pode ser discutida pormenorizadamente.

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Por meio da operação de compensação, encontram-se as contas de passivos e ativos reciprocamente devidos entre o Estado e o particular.

Ocorre, todavia, que como não poderia deixar de ser, a própria natureza do mecanismo de ajuste de contas implica em complicações que tornam mais complexa a questão, a ponto de fazer surgir discussão judicial.

É que, reduzindo o espectro da discussão, a compensação de créditos é fenômeno que na prática, tem o mesmo efeito do pagamento do imposto e da quitação do crédito devido pelo precatório.

Com o pagamento de um tributo ao Estado, é consequência que dependendo da sua natureza, surge o dever de repasse a outros Entes Federados. É o caso, por exemplo, do ICMS, que deve ser repassado aos Municípios.

Por outro lado, no momento do recebimento do precatório, é devido o desconto de imposto de renda, a depender da natureza do crédito que o particular detinha.

Aí, então, é que surgem as controvérsias: de um lado, é natural que no ato autorizativo da compensação, o Estado imponha regras, tais quais a necessidade de quitação prévia do imposto de renda, como requisito ao particular. De outro, o Estado costuma defender que o momento de repasse da cota constitucional do ICMS aos Municípios é quando da chegada do precatório na ordem cronológica, a despeito de ser a compensação imediata, se o crédito compensado foi de ICMS.

Conforme adiantado anteriormente, não demorou para que no Estado do Paraná estes regramentos chegassem ao poder judiciário, ao menos no que diz respeito ao momento do repasse do ICMS aos Municípios.

Neste debate, inclusive, o STJ, em decisão recente, ao julgar o Recurso Especial nº. 1.894.736, entendeu que o momento do repasse da cota ICMS é aquele contemporâneo ao abatimento do crédito.

Evidentemente, a discussão não encerra todas as controvérsias surgidas, mas representam um avanço na possibilidade de que se discutam os moldes segundo os quais as operações, denominadas no Estado do Paraná como rodadas de negociação, são estruturados, à luz da legalidade, mantendo-se seus sabidos benefícios em uma equação balanceada às partes.

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Rememorando: A primeira etapa da Reforma propôs a unificação de dois tributos -PIS e Cofins. A apresentação ocorreu em julho de 2020, mas ainda não foi votada.  A segunda etapa refere-se ao Imposto de Renda das pessoas físicas e jurídicas. E ainda há a terceira etapa da reforma tributária, que deverá envolver a unificação do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) e desoneração da folha de pagamentos.

A aprovação ocorrida em Setembro de 2021 terá impactos no âmbito do Imposto de Renda, com o proposito de diminuir o alcance de incidência para as pessoas físicas e passar a exigir das empresas o recolhimento do IR sobre lucros e dividendos distribuídos a acionistas.  

PESSOA FÍSICA

Pelo projeto aprovado na Câmara, ficarão isentas de IR as pessoas físicas que ganham até R$ 2.500 por mês. Atualmente, a faixa de isenção é de R$ 1.903,98.

O texto aprovado e encaminhado ao Senado para nova votação, prevê a possibilidade de correção o valor dos imóveis na declaração de IRPF, pagando 4% sobre o ganho de capital entre janeiro e abril de 2022, em vez de seguir a tabela tradicional, que pode ir de 15% a 22,5%. Quanto aos bens imóveis situados no exterior, a atualização será permitida à alíquota de 6% sobre o ganho de capital.

PESSOA JURÍDICA

A novidade trazida nesta fase, refere-se a tributação dos dividendos. Serão isentos apenas os dividendos de empresas do Simples e de lucro presumido que faturem até R$ 4,8 milhões por ano. Em relação ao último caso, apenas a parcela presumida do lucro (de 32% no caso de serviços, por exemplo) poderá ser distribuída sem tributação aos sócios, a não ser que a empresa tenha contabilidade completa e demonstre que o lucro foi efetivamente maior.

Ainda em relação às ações, especialmente no âmbito dos planejamentos tributários, o investidor Pessoa Jurídica que for controlador de outra empresa ou detiver ao menos 10% da investida e avaliá-la no seu balanço pelo método de equivalência patrimonial, também não pagará IR sobre o dividendo recebido.

A possibilidade de distribuição de lucro na forma de juros sobre capital próprio, restou vedada com o texto atualmente aprovado.  

A proposta da reforma prevê, ainda, a redução da tributação sobre o lucro apurados pelas empresas. Hoje a tributação dá-se em 25% de IR e mais 9% de CSLL, totalizando 34%.

A versão aprovada na Câmara ficou o totalizador de tributação em 26%, sendo 18% de IR e 8% de CSLL.

As empresas se queixam porque, na prática, quando se considera essa nova alíquota de 26%, mais os 15% que incidem sobre o dividendo, a carga total sobre o lucro acaba chegando a 37,1%, no cenário de distribuição de 100% do lucro, ante a alíquota teórica de 34% atualmente.

Com o fim do JCP e a tributação dos dividendos, o efeito negativo será duplo e pode mais do que compensar a queda da alíquota teórica total. Compare aqui a diferença entre a carga atual e a imposta pelo texto aprovado na Câmara.

A versão aprovada não reconheceu a obrigatoriedade de empresas de artistas e atletas, holdings imobiliárias e incorporadoras imobiliárias, a serem tributadas pelo lucro real.

Para melhor visualização do estado atual e das alterações até aqui propostas, compartilhamos planilha dos impactos tributários para as pessoas jurídicas ao final deste texto.

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A Lei incluiu diversas disposições à Lei nº 8.668/1993, como o artigo 20-A, a fim de esclarecer a forma de instituição dos Fundos de Investimentos nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro):

Art. 20-A. São instituídos os Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro), a serem constituídos sob a forma de condomínio de natureza especial destinado à aplicação, isolada ou conjuntamente, em:

I – imóveis rurais;

II – participação em sociedades que explorem atividades integrantes da cadeia produtiva agroindustrial;

III – ativos financeiros, títulos de crédito ou valores mobiliários emitidos por pessoas físicas e jurídicas que integrem a cadeia produtiva agroindustrial, na forma de regulamento;

IV – direitos creditórios do agronegócio e títulos de securitização emitidos com lastro em direitos creditórios do agronegócio, inclusive certificados de recebíveis do agronegócio e cotas de fundos de investimento em direitos creditórios e de fundos de investimento em direitos creditórios não padronizados que apliquem mais de 50% (cinquenta por cento) de seu patrimônio nos referidos direitos creditórios;

V – direitos creditórios imobiliários relativos a imóveis rurais e títulos de securitização emitidos com lastro nesses direitos creditórios, inclusive certificados de recebíveis do agronegócio e cotas de fundos de investimento em direitos creditórios e de fundos de investimento em direitos creditórios não padronizados que apliquem mais de 50% (cinquenta por cento) de seu patrimônio nos referidos direitos creditórios;

VI – cotas de fundos de investimento que apliquem mais de 50% (cinquenta por cento) de seu patrimônio nos ativos referidos nos incisos I, II, III, IV e V deste caput.

§ 1º Os Fiagro poderão arrendar ou alienar os imóveis rurais que venham a adquirir.

§ 2º No arrendamento de imóvel rural pelos Fiagro, prevalecerão as condições livremente pactuadas no respectivo contrato, ressalvado que, na falta de pagamento dos valores devidos pelo arrendatário, eventual determinação judicial de desocupação coincidirá com o término da safra que esteja plantada na época do inadimplemento, quando aplicável, respeitado o prazo mínimo de 6 (seis) meses e máximo de 1 (um) ano.

§ 3º Incluem-se no rol de ativos constantes do inciso III do caput deste artigo os títulos de crédito e os valores mobiliários previstos na:

I – Lei nº 8.929, de 22 de agosto de 1994;

II – Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004; e

III – Lei nº 13.986, de 7 de abril de 2020.

O artigo 20-B, também incluído pela Lei sancionada, dispõe acerca da forma de constituição dos referidos fundos, vejamos:

Art. 20-B. Os Fiagro serão constituídos com prazo de duração determinado ou indeterminado, sob a forma de:

I – condomínio aberto; ou

II – condomínio fechado.

Parágrafo único. Poderão ser criadas categorias de Fiagro, com estabelecimento de requisitos de funcionamento específicos, de acordo com:

I – o público que poderá subscrever as cotas de sua emissão; e

II – a natureza dos investimentos a serem realizados pelos fundos.

Quanto à forma de tributação com relação aos rendimentos e ganho de capital auferidos e distribuídos pelos fundos, instituiu-se o artigo 20-C, o qual reduziu a alíquota incidente do imposto sobre a renda na fonte, de 25% (vinte e cinco por cento) para 20% (vinte por cento).

Ainda com relação à tributação, dispõe o artigo 20-D acerca da incidência do imposto de renda, sendo cobrado: (i) na fonte, no caso de resgate; e (ii) nos demais casos, utilizando as mesmas normas dos casos de ganho de capital e ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável.

Por fim, a inclusão do artigo 20-E à Lei 8.668/1993 apresentou a forma de integralização das cotas dos Fundos de Investimentos nas Cadeias Produtivas Agroindustriais, que poderão ocorrer através da integralização de bens e direitos, permitindo inclusive, bens imóveis:

Art. 20-E. As cotas dos Fiagro podem ser integralizadas em bens e direitos, inclusive imóveis.

§ 3º Os imóveis rurais destinados à integralização de cotas dos Fiagro deverão ser previamente avaliados por profissional ou por empresa especializada, nos termos de regulamento.

De todo o exposto, permite-se concluir que a elaboração e publicação da Lei nº 14.130/2021 possui o condão de viabilizar a captação de investimentos em ativos imobiliários ligados à atividade rural, normatizando investimentos de dívida com o intuito de financiar as cadeias produtivas agroindustriais, possibilitando ainda o investimento com capital privado em sociedades que explorem e integrem atividades da cadeia produtiva agroindustrial.

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Assim, ao estruturar um contrato de maior complexidade, com referências e expressões que se repetem ao longo do texto, fazendo referências diversas, vale a pena investir tempo e atenção sobre a elaboração detalhada e atenta de uma cláusula específica de conceitos e definições, ou de interpretações, de forma a atribuir significados específicos a certos termos e expressões que serão usados ao longo do documento, evitando entendimentos ou interpretações diversas de uma mesma palavra ou texto. Por exemplo, é comum usar definições específicas para as palavras “Investimento”, “Partes Relacionadas”, “Perdas”, “Terceiro”, entre outras, que levam em conta também todo o contexto jurídico em que tal contrato está inserido, e em que seu teor deve ser desenvolvido e criado. Tais palavras definidas passam a ser aplicadas ao longo do texto do contrato devendo ser entendidos conforme os significados previamente estabelecidos na tal cláusula de definições, no âmbito do contrato.

No mesmo raciocínio, ao se nomear e enumerar anexos de um contrato, importante atentar-se para relacionar a qual cláusula do contrato o anexo se refere, ou em qual item do contrato aquele anexo está mencionado ou referido. Isso torna a verificação de documentos mais rápida e mais fluida, conectada com todo o texto e contexto do contrato. A estruturação de contratos é tarefa complexa e importante. Faz toda a diferença na hora de interpretar, cumprir e executar. Não somente o conteúdo jurídico, mas a formatação e a cautela na hora da criação de estruturas organizadas e explicativas corroboram para um documento bem feito e de fácil entendimento, principalmente ao se considerar que as partes contratantes podem não ter formação jurídica.

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Em que pese não pareça o tema mais receptivo aos olhos do leitor, o debate é sim possível de simplificação e a sua compreensão pode se mostrar frutífera, motivo pelo qual o propósito deste breve comentário é o de demonstrar a especial relevância que a decisão do STJ pode ter na rotina fiscal dos mais variados tipos de contribuintes ao longo do Brasil.

Para esta última porção, pretendemos obter apoio em duas decisões sobre o tema, uma administrativa, oriunda do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e outra da própria Receita Federal do Brasil, em sede de Solução de Consulta (COSIT).

Dito isto, passamos para a compreensão inicial da questão.

Primeiramente, importante esclarecer que as contribuições ao PIS e a COFINS são tributos cujo fundamento repousa no art. 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal que, disciplinados pelas Leis nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003.

Incidem as referidas contribuições sobre a receita da pessoa jurídica, e as leis acima mencionadas permitem que tais tributos sejam sujeitos à mecânica da não cumulatividade. Na síntese, a não cumulatividade implica mecanismo que evita a tributação em cascata, onde para cada fase do processo produtivo há nova e autônoma incidência tributária.

Esta cascata é mitigada por meio da geração de créditos relacionados ao tributo cobrado, que atenuam a carga tributária do custo da fase produtiva – exemplo do IPI ou do ICMS – ou da receita obtida naquela fase – caso em estudo, PIS e COFINS.

No caso do PIS e COFINS, consoante às Leis nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003, tais créditos podem ser obtidos sobre o custo daquilo que se chama de insumo.

A despeito de estar previsto nos textos legais acima mencionados, recorrente era o debate judicial sobre a extensão da ideia de insumos que geram créditos nos tributos mencionados.

O STJ então, em 2018, fez simplificar em alguma medida a discussão: ao julgar um recurso submetido ao mecanismo dos recursos repetitivos – que passam a disciplinar como questões idênticas devem ser entendidas no Judiciário – entendeu pela conceituação de insumos conforme o critério da essencialidade.

Na síntese, se o objeto de análise é algo essencial para a produção econômica, há de se reconhecer o crédito.

A solução, todavia, como se espera de uma decisão com força de precedente, pode ser um pouco genérica, de modo que a análise no caso a caso é necessária.

E aí, chegamos ao ponto final do que se pretende expor. Até aqui, se sabe que para aqueles contribuintes que fazem jus ao regime não cumulativo do PIS e COFINS, há uma orientação jurisprudencial sobre a geração de créditos a aproveitar sobre aquilo que é essencial à produção econômica.

Todavia, para ilustrar melhor o impacto desse tema na rotina fiscal, se mostra de bom alvitre analisar duas decisões sobre o tema. Inicialmente, optamos por expor a Solução de Consulta DISIT/SRRF07 Nº 7081, de 28 de Dezembro de 2020.

A mencionada solução, que tem força vinculante nos expedientes administrativos – isto é, prescinde de discussão em processo administrativo ou judicial para sua validade – determina, em ponto louvável, que os custos tidos com vale transporte dos funcionários diretamente envolvidos na produção de bens ou  prestação de serviços podem ser considerados insumos:

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins

NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. GASTOS COM VALE-TRANSPORTE DE FUNCIONÁRIOS, VALE-REFEIÇÃO, VALE-ALIMENTAÇÃO, FARDAMENTO E UNIFORMES.

Para fins de apuração de crédito da Cofins, o gasto com vales-transporte fornecidos pela pessoa jurídica a seus funcionários que trabalham diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços pode ser considerado insumo, por ser despesa decorrente de imposição legal.

De outro lado, o CARF, quando da prolação do acórdão n. 3301-009.375, processo nº. 10925.002263/2009-21, entendeu que se coaduna com a ideia de insumos o custo das embalagens de proteção de produtos durante o seu transporte:

EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para proteção do produto durante o transporte, como plástico, papelão e espumas, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Assim, embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições.

A dizer, então, ao analisar tanto o conceito tributário, a decisão do STJ e o tratamento que a decisão vem recebendo na casuística, se percebe que para o lado do contribuinte, a questão pareceu sofrer uma necessária adequação, que em primeira vista pode até mesmo impressionar quando se vê a profundidade de extensão que pode receber um conceito aparentemente simples, que a depender do sujeito a ser tributado, engloba desde despesas de ordem trabalhista até despesas havidas com proteção de produtos.

No resumo, se vê como correta a decisão do STJ e seus reflexos, que tem por efeito promover a aplicação dos institutos tributários constitucionalmente garantidos (não cumulatividade tributária), livre de restrições de ordem eminentemente formal, relacionando instituto com a sua finalidade, que perpassa pela análise do processo produtivo que se tributa.

Evidentemente, o propósito da discussão é o de estabelecer luzes gerais sobre o tema e um fio seguro segundo o qual podem os contribuintes se planejar tributariamente e recolher tributos segundo a legalidade, sendo que prevalece neste e em tantos outros exemplos, a análise especializada do caso a caso.

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